防止被收购企业股东另起炉灶，竞业禁止条款如何巧妙设置？-智合

作者 /邓友平竞天公诚律师事务所
来源 / 智合

律
专
师
栏
引 子
企业并购是企业扩大规模、拓展市场或进入新业务领域的有效方式之一。有些目标企业的设立和发展依赖某一位或某几位自然人股东（以下称“原自然人股东”）在经营管理中积累的供应商资源、客户资源、技术优势以及业务人才资源等（以下称“既有便利资源”），收购企业在看好目标企业所积累的供应商资源、客户资源和技术优势及其将带来的良好业务和市场前景的情况下，收购方往往不得不高溢价收购目标企业的股权。在这种类型的收购中，收购方如何防止目标企业原自然人股东利用既有便利资源另起炉灶从事与目标企业相竞争的业务、甚至“抢目标企业的饭碗”，就成为收购方在收购时必须认真考虑和对待的重大问题。
当前比较通行的做法之一，就是收购方在收购协议中设置竞业禁止条款（Non-compete clause）（又称之为：竞业禁止条款或竞业限制条款），以限制甚至禁止目标企业原股东及其直系亲属在一定期限内从事与目标企业相竞争业务。本文旨在就股权转让合同中的竞业禁止条款进行分析，以为企业在股权转让合同中设置竞业禁止条款时提供一定的参考和借鉴。
一
什么类型的并购
需要设置竞业禁止条款
股权转让合同中设置竞业禁止条款的主要目的是为了防止原自然人股东在通过股权转让高价套现后，继续利用其在目标企业所属市场领域掌握的既有便利资源另起炉灶，从事与目标企业相竞争的业务，从而直接损害收购方以及目标企业的商业利益。由此可知，并非所有类型的并购都需要在股权转让合同中设置竞业禁止条款。
通常而言，如目标企业在经营和管理中依赖原自然人股东所积累的既有便利资源，则收购方在收购这类型的企业时，就需要在收购协议中设置竞业禁止条款，通过竞业禁止条款及其被违反的违约责任，来限制原自然人股东利用其既有便利资源新设企业从事与目标企业相竞争的业务，甚至抢夺目标企业的客户、侵占后者的市场份额，从而使得收购方进行收购的商业目的落空。
二
股权转让合同中竞业
禁止条款的法律适用及其效力问题
《人民司法》2015年第22期刊载了一篇《股权转让合同所附竞业禁止条款的效力》（以下简称“人民司法文章”，该文章涉及的案例，以下简称“人民司法案例”），人民司法文章主张股权转让合同中的竞业禁止条款中的竞业禁止期限不得超过2年，原因是超过2年将违反劳动合同法第24条有关竞业限制期限不得超过2年的规定。
人民司法案例的简要案情为：该案当事人在股权转让协议中未约定竞业禁止期限，庭审中当事人双方确认是终身竞业禁止。上海市宝山区人民法院（一审法院）认为“本案中，虽然杨明在签订股份转让协议时与刘凡清同为凡清公司的股东，两者地位平等，但竞业禁止条款限制的是杨明的劳动权，终身竞业禁止期间将伤及杨明的基本生存权利，且不利于市场竞争机制的形成和科学技术的进步，故劳动合同法关于竞业禁止期间不得超过2年的规定应类推适用于本案。”
上海市第二中级人民法院（二审法院）认为：“2008年1月18日股份转让协议书签订时，杨明系凡清公司股东。该协议中关于杨明及其领导或关联企业不得生产经营同类技术和产品等内容，既非公司法所规定的公司特定主体基于忠实义务，在职期间所应承担竞业禁止义务的范畴，亦非劳动合同法所规定的特定劳动者，在解除或终止劳动合同后，所应承担的竞业限制义务，该条款内容应当理解为缔约双方在系争股份转让协议中，就杨明将其名下全部股份转让给刘凡清后，即杨明与刘凡清之间共同投资经营凡清公司的合同关系终止后，杨明所应承担的后合同义务的约定。杨明理应按照该约定内容，遵循诚实信用原则，履行不得生产经营同类技术和产品等义务。……关于杨明所应当承担后合同义务的期限，应当基于当事人的合意以及公平原则进行认定。本案系争股份转让协议缔约双方在系争协议中并未明确约定具体期限，原审判决结合本案事实，兼顾对有序市场体系和公平竞争机制的维护，参照相关法律认定该期限为2年，并无不当。”
很显然，二审法院明确认定，股份转让合同所附竞业禁止条款不属于劳动合同法下的竞业限制，更未认同一审法院有关股权转让合同所附竞业禁止期间应类推适用劳动合同法第24条“不得超过2年”的规定，并进一步认定，股权转让合同约定的竞业禁止义务当事人理应遵守。
笔者认同二审法院关于股权转让合同中所附竞业禁止条款法律关系性质的认定，其与劳动合同法下的竞业限制是完全不同的法律关系，劳动合同法第24条有关竞业限制期限不得超过2年的规定，不适用于股权转让合同中的竞业禁止条款，尤其不能套用劳动合同法第24条有关竞业限制期限不得超过2年的规定来否定股权转让合同中竞业禁止期限超过2年的竞业禁止条款的效力。具体理由如下：
首先，股权转让合同中的竞业禁止条款的签约双方属于平等的商事主体，而劳动法下的竞业限制条款的签约双方是用人单位与劳动者的存在管理与被管理关系的民事主体。
其次，股权转让合同及其竞业禁止条款涉及的法律关系是股权转让这一平等商事法律关系，劳动法下的竞业限制条款涉及的是用人单位与劳动者之间的劳动法律关系。
第三，根据劳动合同法第二条的规定，劳动合同法不适用于平等主体之间的诸如股权转让等商事法律关系。
劳动合同法第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
劳动合同法第二条的上述规定表明，劳动合同法的适用范围为用人单位与劳动者之间的劳动关系的建立、劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止，并不适用于股权转让合同中的竞业禁止条款的订立、履行、变更等。
由上可知，股权转让合同中的竞业禁止条款与劳动合同法下的竞业限制是完全不同的法律关系，不能混为一谈，更不能适用劳动合同法第24条来审查股权转让合同中的竞业禁止条款的效力。股权转让合同中的竞业禁止条款的效力应适用合同法等民商事法律法规来进行判定。股权转让合同中的竞业禁止条款约定的竞业禁止期限超过2年的，只要该等竞业禁止条款不违反适用的民商事法律法规的强制性规定，则该等竞业禁止条款的效力及其约定的超过2年的竞业禁止期限是有效约定，理应得到法院的尊重。
对此，历经深圳市南山区人民法院一审、深圳市中级人民法院二审以及广东省高级人民法院再审的刘威与晏伟新股权转让纠纷案，三审法院均作出了相同的认定，即股权转让合同中的竞业禁止条款不适用劳动合同法，劳动合同法第24条有关竞业限制期限不得超过2年的规定并不导致股权转让合同中竞业禁止期限超过2年的竞业禁止条款无效。
人民司法文章的两位作者，在未充分考虑基础法律关系的巨大差别的情况下季天笙，认为股权转让合同中的竞业禁止条款可类推适用劳动合同法第24条关于竞业限制期限不得超过2年的规定，从而认定股权转让合同中的竞业禁止条款约定的竞业禁止期限不得超过2年。该文章的观点笔者不敢苟同，由此引伸出“股权转让合同所附超过两年竞业禁止期限的竞业禁止条款无效”的结论，则更是“差之毫厘，谬以千里”。
三
股权转让合同中的
竞业禁止条款的单务无偿性
实践中，相关并购类股权转让合同的竞业禁止条款往往单独成条，并且不会在股权转让对价中明确竞业禁止条款也是股权转让对价所包含的一部分。正因为这个原因，人民司法文章的两位作者认为股权转让合同中的竞业禁止条款属于单务无偿的合同条款，其竞业禁止期限自然应接受法院的干预和调整。
笔者认为，合同中支付对价一方，其对价购买的显然不仅仅是合同中约定的标的物，当然包括了合同中对方当事人所作的承诺以及其他合同义务。如果将合同对价仅仅理解为是购买标的物的对价，不构成合同中对方当事人其他合同义务的对价，则就意味着对方当事人在合同中所作的相关承诺和约定的其他相关义务都属于单务无偿的，都将接受法院的干预和调整。由此可见，人民司法文章的两位作者对于合同对价的理解是有失偏颇的。
尽管如此，为了避免竞业禁止条款被简单认定为单务无偿条款，笔者建议在股权转让合同约定的转让对价时，明确转让对价不仅包括标的股权，还包括合同另一方在股权转让合同项下的所有其他包括但不限于竞业禁止义务在内的所有义务。
四
股权转让合同中竞业禁止
条款如何清晰设定“竞业范围”
当事人会在竞业禁止条款中笼统地表述不得从事与目标企业的“业务”或“现有业务”相竞争的业务。通常人们主要通过审查两家公司的营业执照所记载的经营范围是否存在重叠来判断两间公司之间在业务上是否构成竞争关系。这种方式是最简便易行的。不过在并购案例中，由于原自然人股东会尽量避免在其另起炉灶新设的公司的营业执照经营范围中使用与目标企业相重叠的业务范围表述，故在实践中仅仅通过营业执照的比对证明原自然人股东从事“竞争性业务”会遭遇一定困境。
笔者建议，竞业禁止条款最好通过附件列举的方式将目标公司拟予以重点保护的重大业务范围列明，或者通过并购时的业务交接并制作业务交接清单的方式圈定目标公司需要重点保护的业务领域或范围，一旦如此设置，则原自然人股东只要在竞业禁止期限内从事了列明的具体业务范围，就足以证明原自然人股东从事了相竞争的业务构成违约，避免了去论证或证明目标公司在发生并购时的具体业务内容及其与原自然人股东新设企业经营业务之间是否存在竞争关系。
五
股权转让合同中竞业禁止
条款被违反的违约责任的设置
由于竞业禁止条款设置的是股权转让合同当事人的后合同义务，故竞业禁止条款的违约责任的设置有其独特性：
1
竞业禁止期限届满之日作为股权转让价款尾款的支付时间，如此设置就可以约定竞业禁止条款若被违反，收购方有权拒绝支付尚未支付的股权转让价款。
这样设置违约条款，一方面能够起到防止原自然人股东违约从事竞争业务的目的，另一方面一旦原自然人股东在竞业禁止期限内从事了竞争业务构成违约的，收购方易于追究原自然人股东的违约责任，即扣除未予支付的股权转让价款。
2
违约责任条款中可以约定，突如其来造句原自然人股东若违反竞业禁止义务，则应按照股权转让合同标的额的一定百分比来计算和支付违约金。
笔者注意到，在不少并购形成的股权转让合同中往往将返还收购方已支付的全部股权转让价款设置为违反竞业禁止条款的违约责任之一。
实践中，原自然人股东一开始会认真遵守其在股权转让合同中所作的竞业禁止承诺，且通常此类并购中原自然人股东都会由原股东变更为目标企业的高管。随着收购方加强对目标企业的管理、与原自然人股东在经营理念上逐步扩大的分歧等，原自然人股东就可能违反竞业禁止义务而新设公司从事与目标企业相竞争的业务。当发生原自然人股东违反竞业禁止义务时，收购方往往已经经营目标企业若干年。在这种情况下，作为商事主体友好协商的结果和真实意思表示，该等违约责任理应获得法院的支持。但是同时，原自然人股东就有可能抗辩称，股权仍然归属收购方，但原自然人股东却需要返还所有已支付的股权转让款，这对原自然人股东“显失公平”，从而给收购方维权带来一定的风险和不确定性。
为了避免该类风险和不确定性，笔者建议，违约责任条款中可以约定，原自然人股东若违反竞业禁止义务，则应按照股权转让合同标的额的一定百分比来支付违约金。在这种情况下，如收购方所遭受的损失小于约定的违约金，则收购方可以不提供证据证明自己所遭受的损失，而是直接要求原自然人股东支付违约金，极大地减轻了收购方的举证责任。原自然人股东作为违约方，若想调减违约金金额，就需要证明收购方因此所遭受的损失显著低于违约金，从而调减条件违约，很显然这对原自然人股东而言将是一件具有挑战的工作。
3
约定解除合同条款的设置。
对于收购完成没多久、收购方尚未向被收购企业投入大量人力、物力、财力情况下，原自然人股东既发生违反竞业禁止行为的，可以考虑设定约定解除合同条款，即收购方有权解除合同、取消交易、恢复原状并同时就可以要求原自然人股东承担相应的违约损害赔偿责任。
4
约定原自然人股东违反竞业禁止条款所获得的收益归收购方所有。
这类违约责任条款理论上也是个不错的安排，不过现实的困难往往在于难以取得能够证明原自然人股东违反竞业禁止条款的收益。尽管如此，这个违约责任条款对原自然人股东可以构成一定的“威慑”，有助于防止原自然人股东违反竞业禁止条款。
综上所述，股权并购形成的股权转让合同，在设置竞业禁止条款时，既要注意把握设置合理的竞业禁止期限，也要注意设置明确的“竞争业务”范围以及明确的违约责任条款，以便收购方在原自然人股东违反竞业禁止义务构成违约时追究原自然人股东的违约责任，更好地维护自身的合法权益。

作者简介
邓友平
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END

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